原标题：“老鼠仓”司法解释体现宽严相济
作者：万志尧
最高人民法院、最高人民检察院近日发布《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》，共12条，从明确未公开信息的外延，到确定“违反规定”的内涵，再到入罪门槛、违法所得等问题均作了明确、系统的规定，表达了从严打击、宽严相济的刑事政策。利用未公开信息交易俗称“老鼠仓”。
完善证明规则
相关监管部门持续对各类证券违法违规行为保持高压态势。本次发布的司法解释中也有多处体现。
目前司法实践中，行为人及被明示、暗示人拒不承认犯罪的情况下，如何取证以及对证据进行综合判断成为一个较为复杂的问题。针对上述问题，司法解释第四条规定，“明示、暗示他人从事相关交易活动”，应当综合进行认定，从时间、利益、交易终端、交易品种、人际关系的关联性等确立了明确的证明规则，这一定程度上将证明规则适度地偏向了公诉方，但也保留了嫌疑人、被告人提出合理解释进行反驳的权利。目前国内的判例中，已经出现了零口供“老鼠仓”案的刑事判决。预计司法解释出台后，老鼠仓零口供案件或会增多。
从严还体现在对老鼠仓“违反规定”的界定上。本次司法解释将违反规定的外延予以明确，是指违反法律、行政法规、部门规章、全国性行业规范有关证券、期货未公开信息保护的规定，以及行为人所在的金融机构有关信息保密、禁止交易、禁止利益输送等规定。即老鼠仓案件所指的“违反规定”包括证监会、金融机构的相关禁止性规定，比“违反国家规定”的范围宽泛得多。
提高入罪门槛
细读司法解释，还会看到宽严相济的方面。最突出的一点就是，明确未公开信息交易罪处罚不再对标内幕交易罪。
老鼠仓刑事案件从刑法修正案七开始，一直参照内幕交易罪的司法解释的定罪量刑标准。本部司法解释已然与内幕交易司法解释有了明显的区别。主要体现在信息、量刑标准上。
一方面，未公开信息的范畴进一步扩容，只要对交易价格存在影响或者监管部门认定的信息，都可能成为“未公开信息”。司法实践中，目前未公开信息范围还仅仅限于资产管理机构、代客投资理财机构投资特定金融产品的决策信息。本部司法解释就未公开信息的界定以列举和兜底的方式明示未公开信息的外观，即“投资决策、交易执行信息”，同时也关注了交易过程中的相应情况变化的信息，即“ 持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息”等影响交易活动的信息。此外，未要求未公开信息具有“对交易价格具有重大影响”特点。
另一方面，提高未公开信息交易罪的追诉标准。证券价格主要由公司业绩、经营状况等决定，而供求关系等未公开信息对证券市场的影响比内幕信息小。信息利用价值越高，危害性越大;信息利用越充分，危害性越高。因而，与内幕交易比较，利用未公开信息交易行为的社会危害性相对较小，本部司法解释适当提高入罪标准，不再沿用《刑事案件立案追诉标准(二)》的情节严重标准。
老鼠仓犯罪不是结果犯，其处罚的是针对证券期货市场公平、公正、公开秩序犯罪行为，因此本部司法解释，在情节严重中突出了违法所得的标准，在特殊情形下，结合了交易金额、保证金等标准，也属于根据证券期货市场客观情况的一种权衡。
明确违法所得外延
宽严相济还体现在明确违法所得外延上。违法所得数额大小直接影响定罪、量刑及罚金，同时其本身具有多重性质。
本解释所称“违法所得”，是指行为人利用未公开信息从事与该信息相关的证券、期货交易活动所获利益或者避免的损失。司法解释将违法所得以总体计算获得的收益或者规避的损失，从总体上来把握行为人的老鼠仓行为对整体市场的危害，实际上以行为人实际获得的数额作为违法所得。这就解决了一直存在的亏损金额是否能够与盈利数额直接相加的争议。
同时对于界定违法所得一直以来的另一争议，即股票红利是纳入违法所得，还是作为一般违法收益予以追缴，本次司法解释也给出了答案。即红利属于行为人利用未公开信息从事交易活动所获利益。根据司法解释，红利应纳入违法所得中考虑定罪、量刑，尤其是判处罚金时，应以增加了分红数额作为基础进行处罚。
此外，司法解释还对追溯范围进一步明确。依照司法解释第四条第(六)项的规定，具有职务便利的行为人必须具有明示、暗示的行为，不宜以概括故意扩大追究范围，这也是身份犯中关于认定共同犯罪的一个重点。一般而言，只有参与程度较深的非特殊主体才能构成共犯。概言之，在信息流转过程中，从事交易的行为人如果与有职务便利的人不存在犯意联络，一般不追究刑事责任，至于三传手、四传手的交易行为完全可以行政处罚予以解决，并对违法所得予以追缴。
最后，本部司法解释第十一条明确了从轻处罚的条件，认罪悔罪，节约司法资源，并退缴违法所得的，可以从轻处罚;对于违法所得、交易次数或者明示、暗示人数相对较少的，可以不起诉或免于刑事处罚，进一步阐释了宽严相济中“宽”的内涵。
本部司法解释是在“两高”经过多次调研和完善基础上形成，这些规定必将对规范法律适用和统一执法尺度有着积极的作用，这也是进一步引导和规范证券期货市场的重要举措。
(作者系法学博士 、国浩律师(上海)事务所合伙人)
